在建设工程施工合同中，发承包双方一般会在合同价格形式的基础上约定下浮率，下浮率本身是收取工程款的一方事先约定给予对方的让利。一般情况下，发承包双方对合同造价进行合理下浮的约定，系双方当事人真实意思表示，一般认定合法有效。但在建设工程施工合同无效的前提下，合同约定的下浮率条款是否仍适用，存在较大争议。本文将针对此问题结合司法实务进行分析论述。

在建设工程司法实践中，下浮率是投标人在报价上对招标人的一种优惠承诺，下浮率的设置一定程度上体现了不同施工企业管理水平和技术能力。施工企业合理利用下浮率竞标并不违反法律规定，因此建设工程施工合同有效时，法院往往会根据合同规定即认可相应下浮率条款之约定。

但是，在分包、转包合同中，双方约定的下浮条款则仍存在相应争议：

1、若将下浮率作为结算条款，则此时应按照《民法典》第793条第1款的规定即参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人，工程价款应当按照约定的下浮率予以结算；

2、但若将下浮率认定为管理费，则法院极大可能将以显示公平、维护工程质量安全等原因不予支持。（曾任最高人民法院二级高级法官王毓莹与史智军在其合著的《建设工程施工合同纠纷疑难问题和裁判规则解析》中写到”除了明确使用管理费的名义，当事人还时常以让利、挂靠费、结算比等方式表述同类性质的牟利所得，故为了分析便利，将上述费用统称为管理费”）。

但在建设工程施工合同无效的前提下，合同约定的下浮率条款是否仍适用这一问题上，法律并未给出明确规定。司法实务中存在两种截然不同的观点：

（1）观点一（主流观点）：在建设工程施工合同无效的情况下，可以参照合同中有关下浮的约定进行工程款结算。虽然下浮率是投标人为了获取项目工程而承诺的优惠，但是其最终优惠的措施还是体现在工程款的计算上面，属于计价标准的一部分，因此，不应当将下浮率条款简单地分为属于建工合同的一般性条款，而应当认定为工程结算条款，在效力上具有独立性，不因合同无效而当然无效。

✎（2021）最高法民申5096号

法院认为：合立建筑公司与泓铭置业公司签订施工合同，约定工程款下浮率，但是该合同因违反《中华人民共和国招投标法》第三十四条规定归于无效，双方就工程款事宜产生纠纷。经审理最高院认为，虽然案涉该施工合同无效，但在案涉工程已经完工并交付使用的情况下，可以参照双方约定认定工程价款。案涉施工合同关于工程价款的约定为“执行招标文件、补充协议及投标文件”，而案涉工程招标文件中载明“投标人只需投标在决算价基础上的下浮率”，中标通知书载明“中标价为下浮率8%”，补充协议亦载明下浮率8%。二审法院参照约定的下浮率8%认定工程款认定工程款的处理并无不当。

✎（2019）最高法民申788号

最高院认为：原审判决按双方约定的约定，下浮7%计算工程款，符合原《建设工程司法解释》第2条关于”建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”

✎山东高院《解答》第1条

施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同关于工程价款、付款时间、工程支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。

✎江苏高院《解答》第5条

建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，当事人主张价款或确定合同无效的损失时请求将合同约定的工程价款、付款时间、工程支付进度、下浮率、工程质量、工期等事项作为考虑因素的，应予支持。

（2）观点二：建设工程施工合同无效的，下浮率条款也应当认定为无效，不应当参照下浮率条款进行工程款的结算。

该观点认为下浮率条款并不属于建设工程施工合同中关于工程结算条款，只是投标人为了获得项目工程依据建工合同做出的优惠承诺，其效力是以建工合同有效为前提的，不具有效力上的独立性，无论是直接在主合同中直接约定还是利用补充协议中关于下浮率另行约定的条款，其效力均应当随建工合同无效而无效，因此，无法根据《民法典》及相关法律的规定得出在建设工程合同无效时，可参照下浮率条款进行结算的规定，即在建设工程合同无效的情况下，下浮率条款随之无效。

✎（2020）最高法民终849号案 

最高人民法院认为：承包协议系无效合同，其中关于工程总价下浮5%的约定亦归于无效。一审法院根据公平原则及案涉工程的实际情况，对工程总价未予下浮的处理亦无不当。

依据最高院的裁判案例观点以及结合地方高院的观点，实务中是倾向于合同无效情形下，工程造价下浮条款是仍能适用，或是合同无效情形下，工程造价下浮条款继续有效，但法院会结合合同实际履行情况适当降低下浮率。

本文也支持适用的观点，主要原因有以下几点：

首先，虽然建设工程施工合同无效，但工程经过验收质量为合格的情况下，法院需参照合同关于工程价款约定进行结算。

其次，虽然合同无效，但是发承包人之间关于工程价款的约定仍是双方基于真实意愿做出的承诺，属于契约自由的范畴，发包人承包人之间关于工程价款的约定仍发挥着效力：且投标人承诺工程款下浮一般都是在综合考量自身管理能力、技术水平等各种因素后基于真实意愿做出的承诺，属于契约自由的范畴，如果直接将工程款下浮率排除在可参照结算的条款之外，明显违背订立合同的双方的真实意愿，将无法平衡发包人与承包人之间的权益。

再次，建设工程施工合同无效的情形下，双方本都不应获取利益，但在约定工程造价下浮的情况下，如若不再适用造价下浮条款，那么承包人此时获得合同无效比合同有效时还多的利益，不符合公平原则。最后，实务中支持投标人以合理工程价下浮率投标有利于促进建设单位之间的良性竞争，促使各个建设单位主动优化管理水平，并提升相关技术能力。