实践中部分企业会制定绩效管理制度对员工进行考核管理，以决定员工的薪酬与奖惩、职位及解雇等。但鉴于企业对此拥有较大自主权，一些企业在该制度制定上较随意，部分条款不够明确，由此在实施过程中与劳动者产生争议纠纷，而企业往往会因条款模糊、举证不力在相关讼争中处于不利地位。故本文对绩效管理制度适用过程中存在的法律风险进行梳理，以帮助企业有效应对及减少劳动纠纷。

风险1：制定程序及内容的合法性

企业绩效管理制度的制定虽说具有较大自主权，但仍受我国劳动法律法规的限制，需要通过规定的民主程序，即职工代表大会或者全体职工讨论通过，内容也不得违反法律规定，否则依据《劳动合同法》第八十条之规定，由劳动行政部门责令改正、给予警告，给劳动者造成损害的，还应当承担赔偿责任。

✍防范：企业制定绩效管理方案，内容上必须进行合法、合规性审查，并且制度方案的形成应当召开职工代表大会与全体职工讨论方案，履行民主程序后向全体员工公示后公布实施，如可以通过公告栏、员工手册、劳动合同附件、组织学习等方式履行公示、告知的义务。

风险2：制度实施的合法性

企业制定绩效管理制度重要是实施落地问题，一个制度的运行不只是企业的认可，劳动者的认可也尤为重要。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。故企业依据对劳动者作出的行为必须要客观合法真实，否则双方未就此达成一致认可，极容易引发劳动争议事件，而鉴于劳动争议案件适用“举证责任倒置”的原则，企业若未能充分举证，则处于不利的诉讼地位。

✍防范：①企业为保证制度的实施，首先绩效考核的标准需量化，客观明确，避免主观因素。其次可以制定相应的手册或说明书，与适用该制度的劳动者进行深入沟通，说明绩效考核标准及相关联的奖惩措施，让劳动者清楚具体内容并让其进行签名确认。 

②企业对于每一次的考核结果均需告知劳动者，让劳动者进行结果的书面确认。若劳动者对此提出异议，可以审核并予以沟通协商；无理由拒不确认的，企业需收集与其考核结果相关联的证据予以佐证企业考核结果的合理正当性，以备不时之需。

风险1：绩效工资的扣除

我国劳动法律法规对于劳动者工资的扣除具有严格的限制，企业只有在特定情形下有权扣除劳动者工资。虽说企业有权制定绩效规则，并视劳动者的绩效表现决定如何发放，但是企业也不能随意扣除。否则发生纠纷时，很有可能会被认定为克扣劳动者工资，对此，劳动行政部门可以责令用人单位支付劳动者工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。

✍防范：①企业若实施以绩效为基础的工资制度，需通过规章制度的约定、劳动合同的约定、其他协议或说明等书面文件的方式明确劳动者工资构成中包含绩效工资部分。

②绩效工资考核的管理制度需公示并经劳动者签字确认，并且适用其绩效考核予以扣减工资需劳动者对考核结果予以认可，企业需将考核结果书面告知员工，并注明劳动者可以规定时间内书面提出异议，否则视为认可。此外，还要注意，劳动者工资的扣减最后不得低于法律规定的最低工资标准。

风险2：绩效管理与调薪 

企业对于劳动者的调薪行为虽说是企业管理行为，但其作为变更劳动合同的一种方式，应符合变更的法律规定，而不能任意调整劳动者的劳动报酬。对此企业负有较大的举证义务，企业需证明调薪的合理性和合法性，否则会被认定为违法扣发工资，对公司而言将会得不偿失。

✍防范：企业若以绩效考核为依据予以调整劳动者薪酬，需予以事先约定并告知，还需制定较为完善的薪酬管理规定，明确具体岗位的薪酬标准、薪酬构成、调薪原因和调薪幅度等问题，杜绝在绩效工资考评方面的随意性，保证劳动者调薪的合理合法正当性，同时保留劳动者考核结果且绩效考核未达标的进程性文件等证据。

风险：不胜任工作的具体认定

企业实行绩效管理制度，以绩效考核结果证明劳动者不胜任工作并以此予以单方调岗。在此情况下，企业需对劳动者负责的具体工作事项、工作目标要求、评分标准、考评结果进行举证及说明，证明劳动者的确不胜任该项工作，否则后续调岗行为若不具有合理合法，企业单方面的调岗行为无效，需承担相应的法律责任。

✍防范：①企业需将绩效管理制度与岗位体系相衔接，对于适用绩效管理制度的劳动者，应围绕该岗位进行针对性的考核标准设定，并且需客观真实，以明确清晰的考核结果对接劳动者与岗位的适配度。

②企业可以在规章制度、劳动合同或其他方式设置关于单方调岗的弹性条款并经劳动者确认，如：企业可以根据工作的需要及劳动者的身体情况、工作能力、工作表现，调整乙方的职务、工作岗位等等。此外要注意企业调岗的幅度不宜过大且前后两个岗位应当具有关联性。

风险：以“未位淘汰制“为依据解除合同

企业通过绩效管理制度对劳动者工作考核排名，以“末位淘汰制”与劳动者解除合同，其本质是依据劳动合同法第四十条的规定，对因劳动者不能胜任工作的情形，允许用人单位在一定条件下辞退劳动者。但根据这款法条，企业要以不胜任工作为由解除同员工的劳动合同需要满足三个条件：员工被证明不能胜任工作；员工需要经过培训或者调整岗位；仍不能胜任工作。对此，企业均需提供充分证据予以证明，否则劳动者可以企业违法解除劳动合同为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金，企业依此解除劳动合同，不受法律保护。

✍防范：①企业制定“末位淘汰制”的规章制度，须经民主程序并公示告知，劳动者需书面签字确认。同时企业要详细明确岗位的要求、职责，并且建立起一套科学、公正公平的绩效考核体系。

②对于该制度的适用，虽需严格按照制定的标准进行考核，但企业对排在末位者不能太过严苛，鉴于人员限制及时间限制，排名末位是不可避免的，但排名并不能与胜任工作直接对等，因此企业对于排名末位者若其能够胜任工作，可采取其他方式提示注意予以激励；若确不能胜任工作，首先可予以培训或调岗；仍不能胜任，企业可提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资后，提出解除劳动合同。

③企业要有意识地收集、保留劳动者绩效的书面证据，定期对劳动者的业绩进行考核，保留考核资料。对于适用绩效管理制度的每个环节，都要做到有书面记录，一旦发生劳动纠纷，都可以作为证据。