导读，近年来，我国网络中经常出现一个较为新鲜、生动、有趣的形容词，“基建狂魔”。对此，这也反映出建设工程领域是我国经济活动当中较为一直活跃的，但在实践中当中，往往存在一些违法操作行为，今天笔者想与大家分享的就是施工单位先施工，业主单位后招标的情形，也就是常说的“先定后招”。实际上，就所谓“先定后招”的情形，我国建设工程相关法律、法规并未明确进行规定。对此，笔者将从民事领域，就先定后招的认定及合同效力、结算等问题进行分享。

     建设工程招标投标程序，一般分为以下顺序，业主或委托招标代理机构招标、投标单位投标、业主单位开标、组织专家评标、定标、中标。而先施工后招标的显然就将定标的程序放在最前，导致其他五个程序形同虚设，甚至可能导致工程项目发生挂靠或者转包情形。

     基于先定后者没有相关法律规定，经笔者查询相关案例，一般司法实践当中，法院通常以《招标投标法》第四十三条之规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”作为审判依据，从而对合同效力进行认定。对此，笔者总结“先定后招”的构成条件如下：

     (一)依法必须进行招标的项目

     首先，从法律规定而言，上述《招标投标法》第四十三条规定所在在载明的行为，该法第五十五条就法律后果有明确对应规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”由此可知，本条件系构成先定后招的前提之一。

     就必须招标的工程建设项目，笔者后续可与大家另行进行分享，本文当中就不作展开。

     (二)“先定”发生在施工单位中标之前

     从文义解释出发，通常可能会认定确定施工单位，应当在招标程序之前，但还是从《招标投标法》第四十三条规定内容分析，就投标内容、价格、方案等进行实质性沟通，系限制在“在确定中标人前”，并非招标程序开始前。

     (三)中标前已签订施工合同或施工单位已进场施工

     业主与施工单位在中标前已签订合同，提前确定中标人以及项目工程价款、支付、质量、工期等实质性条款内容。或者施工单位在中标前已直接进场施工。在上述情形下，法院通常会结合施工过程的材料、施工单位参与度来综合考虑

     二、先施工后招标程序下，签署合同效力问题

     (一)中标前订立的合同

     基于前文所述，在未经招标投标的前提下，签订了工程总承包合同或确系形成工程施工的事实法律关系，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第三项之规定，合同应当被认定无效。

     (二) 中标后备案合同

     如业主单位与施工单位经过招标投标程序，确定中标人后签署建设工程施工合同并进行备案，但若存在本文前述违规行为，法院依然有权依据《招标投标法》第四十三条、第五十五条等相关法律规定，认定合同无效。

      建设工程领域当中，相关合同履行往往法律程序多、履行周期长、涉及金额大、主体资质要求严格等特点，为此建设工程领域“先定后招”等其他违法行为实践当中并不少见，产生争议的可能性较大，风险较大，笔者后续将分享先定后招的工程结算问题。以上内容由江西心者律师事务所建设工程律师提供！