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案例支持：1、《民事审判指导与参考》2015年第4辑--邓正波诉绍兴县广友劳务分包工程有限公司确认劳动关系纠纷案
法院审理：绍兴市中级人民法院二审认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定⑴：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案系确认之诉，上诉人邓正波应就其与被上诉人广友公司之间存在事实劳动关系承担举证责任。在未有书面劳动合同的情况下，劳动关系的确认须结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等因素综合评判。经审查，上诉人邓正波虽在广友公司承建的B四季园一期E1地块工程项目工作，但其系由案外人谢某招录，且与被上诉人广友公司间不存在出勤考核、报酬支付等管理与被管理的关系，故在被上诉人邓正波未有其他充分证据证实双方间存在事实劳动关系之情形下，应承担举证不能之不利后果。至于上诉人邓正波提及的建筑施工企业用工主体责任等同于事实劳动关系的问题，因两者不属同一法律概念，亦未有法律明确规定，故对该项上诉理由，不予采纳。
案例支持：2、(2020)鲁16民终698号
法院审理：二审法院认为，徐某是涉案工程的实际施工人，上诉人崔某作为实际施工人招用的工作人员，与建筑施工企业即被上诉人湖南省第三工程有限公司之间不存在劳动关系，理由如下：第一，徐某的实际施工人身份系经发包方、承包方共同确认。由于我国对建筑行业实行资质管理，在借用资质的情形下，实际施工人也往往是以承包人的名义成立项目部、组织施工事宜，此为借用资质的必然目的和交易习惯，不能据此反推实际施工人系承包人的员工。故上诉人主张徐某不是涉案工程的实际施工人，但未提供证据推翻发包方、承包方的确认，其上诉理由不能成立。基于同样的原因，上诉人以湖南省第三工程有限公司的名义对外开展工作，同样是借用资质的目的和交易习惯所导致，其对外行为后果由被上诉人承担，系因合同法保护信赖利益所致，这种信赖利益在内部关系中并不存在，故亦不能据此反推认定双方存在劳动关系。第二，上诉人与被上诉人之间缺乏建立劳动关系的表示。纵观本案，聘任协议、工资结算协议均是以徐某个人的名义签订，且工资结算协议书明确约定上诉人工作报酬的性质为“劳务工资"，由徐某向上诉人支付。在聘任和结算过程中，徐某从未以被上诉人的名义与上诉人达成合意，上诉人也无证据证实其报酬直接来源于被上诉人。在此情形下，如认定诉讼双方之间存在劳动关系，违反订立劳动合同自愿原则；不当地减轻了实际雇主的法律义务，违背公平原则。因此，上诉人主张与被上诉人之间存在劳动关系缺乏法律依据，本院不予支持。其他理由一审判决已有详尽论述，本院意见与之相同，不再赘述。
总结：该观点认为，建立劳动关系双方之间除满足具有管理、依附关系及工资发放关系的特征，还应当有建立劳动关系的合意。对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人再招用劳动者的情形下，劳动者是由实际施工人雇用的，劳动者与施工企业之间往往并不互相清楚，双方不仅不存在人身隶属关系，劳动者也未接受建筑企业的管理、考勤、约束及支配，并且根本不存在建立劳动关系的一致意思表示，没有形成劳动关系的合意。若直接认定二者之间存在劳动关系，违背了自愿原则，此外，作为实际雇佣者并承担管理职能的实际施工人却不需要再承担任何法律责任，在一定程度上会纵容实际施工人逃避相应的法律责任，显然不符合公平原则。
案例支持：（2021）鲁民申3249号
法院审理：本院经审查认为，关于建筑行业存在资质挂靠、非法转包和违法分包情形下劳动关系的认定问题，目前我国在法律法规和司法解释层面尚缺失明确具体的法条依据。劳动合同法第九十四条虽然规定个人承包经营者违反规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包组织和个人承包经营者要承担连带赔偿责任，但对如何确认劳动者与个人承包经营者及发包组织之间的劳动用工关系，该规定并未明示。劳动和社会保障部发布的劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条虽然规定建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权违法发包、转包、分包或个人挂靠经营的情况下，建筑施工企业要承担用工主体责任，但用工主体责任是否等同于用人单位责任，该规定也不明确。最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要只是规定了此种情形下实际施工人招用的劳动者与发包人不存在劳动关系，但对劳动者与承包人之间的劳动用工关系如何定性也未明晰。司法实务中，经类案搜索，全国各级各地法院对类似问题的案件裁判意见也极不统一。有的法院认定实际施工人招用的劳动者与承包人之间不存在劳动关系，有的法院认定实际施工人招用的劳动者与前手具有劳动用工主体资格的用工单位形成劳动关系。本案经原审查明，申请人系涉案工程的承包人，系具有劳动用工主体资格的用人单位，被申请人系王永德招用的施工人员，不论申请人是否认可王永德系其项目经理，但王永德参与了涉案工程的施工，具有实际施工人的地位。王永德作为自然人不具有劳动用工主体资格，而被申请人从事的工作又是申请人业务的组成部分，且系涉案工程的最终义务和责任主体。被申请人为王永德提供劳动，也视为为申请人提供劳动，因而在目前法无明确依据的情况下，本案二审判决认定被申请人与申请人之间形成劳动关系，是原审法官基于自身对法律规定的理解和认知，结合本案查明的事实而作出的合理判断，对本案事实的认定和法律的适用均在合理裁量范围内，故二审判决不存在缺乏事实和法律依据的问题。至于本院发布的相关指导意见也仅是原审法院审理本案时的参考，地方法院的指导意见并无强制适用的效力，原审未参照适用该指导意见处理不属于适用法律错误。
总结：该观点认为，对于施工企业将工程分包、违法转包给不具备用工资格的实际施工人，实际施工人再招用劳动者的情形下，首先根据《建筑法》的相关法律规定，承包单位违法分包或者转包明显违反了法律规定。其次，依据是《关于确立劳动关系有关项事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”因为该规范性文件的标题就是“确立劳动关系”，上述规定放在第四条规定，所以从立法者的构思来讲，其目的就在于只要建筑施工、矿山企业等用人单位存在违法分包或者转包行为，就应当认为该用人单位与实际施工人招用的劳动者之间存在劳动关系。这样，有利于劳动者的保护。
总而言之，无论实际施工人招用的劳动者与施工企业之间劳动关系的是否成立本质上是保护劳动者的权益。现司法实践中对此的主流观点是双方之间不存在劳动关系，就《关于确立劳动关系有关项事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条规定中所述的“用工主体责任”是出于对劳动者生存权益的保障，属于法律拟制的替代责任，并不等同于建立劳动关系。此外，最高人民法院网站“院长信箱”于2014年4月11日在栏目中刊登《对最高人民法院<全国民事审判工作会议纪要>第59条作出进一步释明的答复》，对前述纪要内容进一步释明，认为“依据实事求是的原则，在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动关系合意的情况下，不应认定双方存在劳动关系，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人，分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”
综上所述，作为施工企业虽与劳动者之间并不存在劳动关系，但鉴于法律法规对于其“用工主体责任“的确认，施工企业仍在一定程度上可能承担劳动报酬支付责任和工伤保险责任。则为防范建筑施工企业劳动用工的法律风险，心者对此提出以下几点建议：
1、鉴于挂靠、转包、违法分包该行为的违法性，作为施工企业尽量寻找具有履约能力以及具备用人资格的分包企业以避免承担相应的责任。若施工企业选择不具备用人资格的实际施工人，也一定要慎重筛选具有一定资金实力、管理能力及信誉的实际施工人合作。
2、施工企业要规范项目管理以及对合同履约情况管控，及时做好结算及付款管理，最好能够建立规范且严格的工资结算支付制度，除合同前期要保障农民工工资支付专项履约保证金，在结算支付工资时，配合农民工工资必须划入工资监管账户委托银行代发的政策举措，落实和确保由建筑企业将劳务工人劳务费直接打入劳务工人的个人银行卡，避免实际施工人拖欠工资而产生的风险。
3、对于实际施工人招用的劳动者，施工企业可以与实际施工人签署相应的协议对人员劳动关系归属及管理权限予以明确, 提高法律风险防范意识，以保证在产生法律风险时方便进行内部责任划分。此外，施工企业与实际施工人之间就项目事务的沟通处理一定要注意留存书面证据。
