江西工程款纠纷律师：发包人明知实际施工人挂靠，被挂靠人是否应当承担支付工程款的义务？
2021年10月-27日 | 江西心者律师事务所
江西工程款纠纷律师：发包人明知实际施工人挂靠，被挂靠人是否应当承担支付工程款的义务？
一、前言
随着我国建筑市场的不断发展,建筑业已逐渐成为促进社会经济持续发展的重要行业,为社会创造了巨大的经济效益。但是,由于我国建筑行业相关法律制度的不完善、建筑业从业人员素质参差不齐、相关政府执法监督部门执法力度不够以及司法部门建设工程专业知识的缺失等问题,建筑业也逐渐成为违法现象的重灾区。
在这其中,因建设工程勘察、施工、设计、监理等企业必须具备相应的资质证书和营业执照房客承接工程任务，而国家规定的企业资质等级种类繁多，由此催生出了“挂靠”这一具有其独特典型性的行为。在建设工程领域,挂靠行为一直是普遍存在的违法现象。由于建设工程施工合同在具体实践中往往涉及总包、分包、转包、违法分包、内部承包和挂靠等情形,所以其包含的权利主体比较多,不同主体的利益要求不一致,不同情形之间的区别比较难,相互之间的法律责任也不尽相同。这不仅给相关法律制度的完善带来了一定难度,也给司法审判带来了一定的复杂性。
二、案例
2018年3月3日，发包人A公司与自然人甲协商，约定将某楼盘施工项目交由其承办施工，但因甲不具备相关资质，于是发包人A公司将其引荐给具备资质的B公司，三方约定甲挂靠B公司资质，由B公司作为承包人与发包人A公司签订建设工程施工合同，甲作为实际施工人，工程款由发包人A公司转至B公司账户，B公司在扣除相应管理费用后再转至甲的个人账户。
2020年1月办理工程竣工，上述项目工程已经交付业主使用，但工程款至今尚未结清，2021年4月实际施工人甲以被挂靠人B公司作为被告告上法庭，要求B公司支付全部工程款，B公司以发包人明知挂靠事实，且B公司未参与实际施工为由要求追加发包人A公司作为共同被告。
法院判决：在本案建设工程施工合同关系中，被告B公司并未参与合同内容的磋商和实际履行，其仅是出借资质和名义协助原告甲与被告二A公司实现合同目的的建筑施工企业。原告甲没有取得建筑资质，借用被告B公司的名义与被告二A公司签订的《建设工程施工合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效合同。但涉案工程已经交付业主使用，原告甲系本案争议工程的实际施工人，在施工合同无效的前提下，其有权就其完成的工程量，比照合同约定的结算标准向发包人A公司主张工程价款。但其要求资质出借人B公司承担工程款付款责任的诉求，于法无据，本院不予支持。
三、法理与分析
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定在实践过程当中赋予了实际施工人可以突破合同相对性，直接向发包人主张工程款权利，但对因挂靠产生的欠付工程款纠纷并未作出明确规定，也并未免除承包人即被挂靠人给付工程款的责任。
在上述案例中，承包人与实际施工人签订《建筑工程承包协议书》，约定实际施工人以承包人名义承包工程，自主经营、独立核算、自负盈亏，工程任务自行完成，并向承包人交纳工程管理费的，在实际施工人并非承包人工作人员，其挂靠、借用承包人的资质承揽工程并实际施工，属于挂靠行为。而发包人与承包人签订《建设工程施工合同》，发包人将工程发包给承包人，发包人明知上述事实并在工程施工过程均与实际施工人联系。鉴于上述事实，法院认为发包人与实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，承包人仅是出借资质和名义协助实际施工人与发包人实现合同目的，并未参与合同内容的磋商和实际履行，认定实际施工人与承包人并无建设工程施工合同关系，而与发包人成立实际上的建设工程施工合同关系，实际施工人可向发包人直接主张工程款，适用法律并无不当。
四、发包人的明知如何证明？
实践过程中，发包人明知实际施工人借用资质主要有两种情形:(1)订立合同时已明知;(2)订立合同后得知。
对于第一种情形即如本案发包人A公司，在订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，表明其对合同无效后果的发生具有过错，应当对因合同无效产生的损失承担相应责任。
对于第二种情形，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行;合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。
司法实践中还应注意对“发包人明知”的事实结合当事人的举证情况综合判断。由于挂靠行为通常具有极强的隐蔽性，无论发包人还是挂靠人、被挂靠人均不会主动承认挂靠的事实，各方都会极力掩饰挂靠的事实，从而逃避监管。一般情况下，实际施工人不会直接以自己的名义参与施工管理，而在发包人签章的各类文件上只能看到被挂靠的施工单位的公章、项目部的印章或指定项目经理的签字，发包人的工程款也是直接支付到施工单位账户上的，实际施工人同时留下痕迹的证据是较少的。这不仅会给认定“借用资质”的事实带来困难，更难以认定发包人对此“明知”的事实，除非发包人自愿承认“明知”。只有发包人向挂靠人或被挂靠人主张权利时，出于对自身利益的维护，挂靠人或被挂靠人才会举证证明发包人对“借用资质”挂靠施工的事实是明知的，进而减轻自己的责任。对于“发包人明知”的事实的举证责任自然属于挂靠人或者被挂靠人。
